张式军 曹甜
【学科分类】环境保护法
【出处】中国环境法网
【摘要】2000年修订的《大气污染防治法》共有七章六十六条,与1995年颁布实施的《大气污染防治法》相比，从篇章和实质内容上都有了较大的改动。一方面明显加大了大气污染防治力度,另一方面新增了数项重大的大气污染防治法律制度和措施。但是，其内容仍旧存在较大的不足，特别是部分制度缺乏可操作性，直接导致了现实执法中的困难，使其难以得到真正、有效的实施，有悖于立法初衷。本文对其中关于政府责任规定、法律制度规定、法律责任的规定存在的不足进行分析，并提出完善的建议。
【关键词】大气污染防治;政府责任;法律制度;法律责任;完善
【写作年份】2007年
【正文】
一、 政府责任规定的缺陷及其完善
《大气污染防治法》总则部分规定了地方各级政府在防治大气污染方面的责任，明确将“防治大气污染，保护和改善生活环境和生态环境，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展”作为政府的任务，要求各级政府“对本辖区的大气环境质量负责，制定规划，采取措施，使本辖区的大气环境质量达到规定的标准。”但从总体上而言，《大气污染防治法》规定的地方各级政府责任仍旧过于狭窄。
首先，责任规定不科学，政府落实其责任可能也无法确保大气环境的改善。《大气污染防治法》第三条二款规定地方各级政府对本辖区的大气环境质量负责，但由于大气的流动性，本辖区相关单位、个人排放的大气污染物可能对本辖区外的地域产生污染，而对本辖区无甚影响，地方政府只对本辖区的大气环境质量负责，可能助长排污单位的污染行为，导致以邻为壑的情况，有违立法的目的，不利于环境的保护；《大气污染防治法》第三条二款规定地方政府应使本辖区的大气环境质量达到规定的标准。但达到标准仅为政府改善大气环境的最低要求，而非政府的最终目标，这也同第二条规定的“保护和改善大气环境”，存在不一致的地方。地方政府在大气环境质量达到规定标准时，还应采取措施使之不断改善。
其次，责任承担缺乏相应的法律规范作为依据。《大气污染防治法》第四条规定了各级公安、交通、铁道、渔业管理部门及县级以上人民政府其它有关主管部门的职责范围，但规定得过于空洞和宽泛。对“其他有关部门”本身就存在无法界定的问题，其职责范围更是难以确定。而且交通、铁道等管理部门缺乏与《大气污染防治法》相配套的法律、行政法规，致使其无法履行监督管理职责，从事监督管理活动也处于无法可依的状态。
再次，责任划分不合理。《大气污染防治法》第七条规定政府有权制定污染物排放标准，但有权制定大气污染物排放标准的仅为国家和省、直辖市一级。这项条文规定的立法权限明显过于狭窄，不但压缩了地方的立法权限，挫伤地方环境治理的积极性，而且与立法法规定的地方立法权限存在不一致：立法法第六十三条明确规定“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。” 大气污染物排放标准作为地方可立法事项，理应下放到较大的市一级，这样既可以保证地方政府治理大气污染的主动性，同时又兼顾了《大气污染防治法》与立法法的衔接；《大气污染防治法》第十七条列举了污染防治重点城市的几个类型，但列入重点城市范围过小，其立足点多为“防”而忽略了“治”。对于国务院核定的较大的市，经济都较为发达，其中相当一部分是资源型城市，存在高耗能高污染工业，大气环境质量低，若不将这类城市列入防治重点城市，不利于大气污染的治理。而且基于大气的流动性，边境城市排放的大气污染物可能对邻国造成大气污染，不对边境城市进行重点防治，亦会造成国际纠纷。
笔者认为总则部分有关政府责任的部分应当予以调整，扩大政府责任的范围，增加不同辖区的环境保护行政部门合作和改善大气环境质量的规定。其第三条可修改为“地方各级人民政府对本辖区的大气环境质量负责，制定规划，采取措施，使本辖区的大气环境质量达到规定的标准并逐渐改善，各地方人民政府应相互配合共同防治大气污染。”；明确“其他有关部门”的范围和职责范围，完善大气污染防治其他部门的配套立法。对“其他有关部门及其职责范围”作列举式立法。第四条可修改为“各级公安、交通、铁路、渔业管理部门根据各自职责，应制定相关管理措施，对机动车船污染大气实施监督管理。根据本法规定有管理职责的县级以上人民政府其他有关主管部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理。”；赋予国务院批准的较大的市以制定排放标准的权利。第七条可修改为“省、自治区、直辖市人民政府对国家大气污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定地方排放标准；较大市的人民政府对国家和省、自治区、直辖市大气污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定本地区的标准；对国家大气污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家排放标准的地方排放标准。地方排放标准须报国务院环境保护行政主管部门备案。省、自治区、直辖市人民政府制定机动车船大气污染物地方排放标准严于国家排放标准的，须报经国务院批准。”；扩大大气污染防治城市的范围。建议增加国务院批准的较大的市和大气污染物排放量大的边境城市列为大气污染防治重点城市。
二、法律制度规定的不足与完善
《大气污染防治法》规定的诸如排污收费制度等措施，从整个环境法领域而言都有极为重要的作用，但是《大气污染防治法》中部分制度却不尽完善，突出的问题就是缺乏可操作性，个别制度甚至出现变相鼓励污染的问题，因此有必要梳理《大气污染防治法》中的制度，对其中存在的问题予以修正，使《大气污染防治法》真正成为防治大气污染的根本性法律。
（一）大气污染防治监督制度
《大气污染防治法》第五条规定“任何单位和个人都有保护大气环境的义务，并有权对污染大气环境的单位和个人进行检举和控告。”从本条可以看出，《大气污染防治法》仅将单位和个人作为控告和检举的对象，并未使政府成为监督的对象。单位固然可以包括政府机关，但从《大气污染防治法》的全文来看，单位仅限于企业法人，在某种程度上两者可以互换使用。这就造成了政府行为缺乏监督。对政府机关不履行职责，造成大气污染的情况，单位和个人并不能够借助《大气污染防治法》予以监督，无形当中削弱了《大气污染防治法》的法律权威；从监督的方式来看，控告和检举为仅有的两种方式，诉讼也没有作为一种监督的方式，监督的方式不全面。我们认为应当将政府作为监督对象，建立环境责任追究制，对纵容、包庇环境违法行为和决策错误导致辖区环境质量恶化的地方政府领导，对不履行环保职责的有关部门负责人和环保执法人员追究其责任。增加诉讼作为监督方式，可引入公益诉讼制度，公众可对政府在大气污染防治方面的违法、失职行为提起诉讼，使法院也成为保护大气环境的一道屏障，加强政府的责任要求。
（二）排放总量和许可证制度部分规定不适应当前我国的经济现状
《大气污染防治法》第十五条确立了排放总量制度和排污许可证制度，但按我国经济发展状况，部分地区市工业发达，大气污染物排放量巨大，根据《大气污染防治法》的规定由国务院和省、自治区、直辖市人民政府可划定排放总量控制区，省级政府出于地方利益的考虑，可以把污染严重的下级行政区域同污染物排放量小的地区共同作为一个区域进行评估，即将污染物总量稀释，变相转移到轻污染或无污染地区，从而规避《大气污染防治法》所要求的划分总量控制区；对于未按照核定排放总量和许可证规定进行排放的，《大气污染防治法》规定的法律责任也过于轻缓，违法者的违法成本远小于守法成本，可能出现背离许可证制度设立初衷的情形。我们认为应当分别情况明确排放总量控制区的划定权限，在酸雨控制区、二氧化硫污染控制区，根据污染物的排放情况，大气污染物排放量的指标可以具体到地区或县。同时增加未按照核定排放总量和许可证规定进行排放的违法代价，对未按照核定排放总量和许可证规定进行排放的单位或个人，处以罚款，情节严重的可以取消其许可证。
（三）超标排放制度的部分规定已经不符合我国的现状
《大气污染防治法》第十六条和第四十八条规定对超标排放进行限期治理。但根据我国的规定，到目前我国已经实现了工业污染源全部达标排放，存在超标排放即为违法行为，违法行为应当即令即止，即应责令立即停止超标排污行为，然后采取其他行政处罚或整改措施。而令其限期治理，明显责任过轻。我们认为应当删除《大气污染防治法》第十六条责令限期改正的部分，将其修改为“在国务院和省、自治区、直辖市人民政府划定的风景名胜区、自然保护区、文物保护单位附近地区和其他需要特别保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施；建设其他设施，其污染物排放不得超过规定的排放标准。”
（四）排污收费制度的认识和定位不准，且在实施过程中技术上有障碍
排污许可证制度是作为附属性制度出现，其主要任务是为实施污染物总量控制服务，总量控制制度由于种种原因尚未能很好推行，依附于其的许可证制度也因而陷入窘境；由于将排污许可证制度与总量控制制度捆绑在一起，总量控制制度的推行需要强大的技术支持，而目前这种技术供给仍然不足够，使得排污指标的分配也难以进行。因此应将排污许可证制度从总量控制的框架内独立出来，将排污收费制度作为一项对排污行为进行全面控制和管理的制度。不仅实行总量控制的污染物的排放需要申领许可证，实行浓度控制的污染物的排放也需要申领许可证。总量控制许可证根据国家和地方的污染物总量控制计划发放，浓度控制许可证则在申请者经过环境影响评价审批和“三同时”验收后，按照浓度控制和其他法律要求发放。
（五）防治机动车污染制度的问题
《大气污染防治法》的规定不足以防治机动车船污染：《大气污染防治法》规定仅“在用机动车不符合制造当时的在用机动车污染物排放标准的，不得上路行驶。”但是在用机动车尽管符合当时的排放标准，可能污染也极为严重。因此规定不得上路行驶无法从根本上达到减少污染的目的；只规定省、自治区、直辖市人民政府规定对在用机动车实行新的污染物排放标准并对其进行改造的，须报经国务院批准。但对如何改造，《大气污染防治法》缺乏具体的规定。此外《大气污染防治法》规定的监督抽测制度无法实施。法规中缺乏对机动车年检单位资质的要求。基于环境保护的需要，仅在机动车停放地进行监督检测不能达到防治机动车排放污染的目的。而环境保护行政部门又无权对行进中的机动车进行监督。
基于上述原因，《大气污染防治法》中有关防治机动车污染的条文应作较大幅度的修改，应建立严格的淘汰制度，机动车污染物排放严重超过国家和地方排放标准，经限期治理仍不能达标排放的，可以由环境保护行政主管部门责令停止使用或者按照有关规定强制淘汰；建立在用机动车实行新污染物排放标准时的补偿制度，对于因实施新标准改造而造成的损失，省、自治区、直辖市人民政府根据相关规定予以适当补偿；建立机动车排污收费制度。将车辆购置税或其他有关税种收入中的若干比例建立机动车排放污染专项基金，用以支付补偿金以及其他机动车排放污染防治费用，具体实施办法由省、自治区、直辖市市人民政府制定。机动车维修单位，应当按照防治大气污染的要求和国家有关技术规范进行维修，使在用机动车达到规定的污染物排放标准；增加环境保护行政部门监督抽测的范围，明确年检机构的资质，引入环保标志制度。承担机动车船检测的单位必须具备以下条件：1．已取得有关部门认定的机动车检测资质；2．检测设备必须符合有关检测标准和县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门的相关要求； 3．各岗位人员必须经过专业培训合格。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门可以根据机动车污染排放水平和状况对机动车实行环保标志管理制度，对符合国家和本市排放标准、没有违法记录的机动车核发和换发环保标志。未取得有效机动车排放合格标志的机动车，不得上路行驶。对机动车排放污染物进行检测必须按照规定的检测方法和排放标准，并对污染物排放控制装置进行检查。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门可以对在用机动车的污染物排放状况进行监督抽测。相应机动车管理部门须予以配合。
（六）损害赔偿的制度在现实中实施有困难
对于直接损害，民事诉讼规则虽然实行了举证责任倒置，但是仍然存在很多制度和事实障碍，这使相关损害无法得到救济。另外，除了不可抗力之外，最高人民法院列举了诉讼时效中止的其他情形，也没有涉及在环境侵权中，受害人不能发现致害人的情况。对于能够及时发现的污染损害，由于确定被告困难，民法规定的诉讼时效显然过短。其实，污染损害的发生都有很长的滞后期，并不是在几年之内就会被发现的，其影响往往是几十年，对健康的损害可能在受害人的后代中才能表现出病理特征，民法规定的最长诉讼时效是二十年。忽视了环境侵权在诉讼时效上的特殊需要。因此应实施环境污染保险基金制度，设立专门的账户，由环境保护行政主管部门进行统一征收与监管,企业可以随时查询自己的费用情况。收费的基准应是企业治理污染应承担的成本。其所缴的费用用于赔偿。
（七）经济刺激制度亟需建立
《大气污染防治法》规定企业应当采用清洁生产工艺，并未明确不采用清洁生产工艺的法律责任，且在符合清洁生产的前提下企业采用何种生产工艺，法律不能强制。这样并不能达到使企业优先采用对大气污染最小的生产工艺的立法目的。建议在《大气污染防治法》中增加对优先采用清洁生产工艺的企业给予税收减免，政府补贴的规定，国家应当对优先采用能源利用效率高、污染物排放量少的清洁生产工艺的企业在政策上倾斜。
三、法律责任存在漏洞
《大气污染防治法》规定的行政处罚制度和法律责任不合理。这表现在以下几个方面：
（一）缺乏有关违法行为的法律责任的规定
对于制造、销售或进口不符合国家制定的产品质量标准锅炉的单位，《大气污染防治法》没有规定相关的法律责任；对使用不符合国家制定的产品质量标准锅炉的单位、对于未建设配套脱硫、除尘设置或采取其他控制二氧化硫排放、除尘措施火电厂，《大气污染防治法》也没有规定相关的法律责任。
（二）缺乏使用者的责任的规定
《大气污染防治法》仅规定了生产者、销售者的责任，难以达到预防污染的目的。例如对超标排放机动车船使用者和含铅汽油使用者，他们对大气污染也负有不可推卸的责任，但《大气污染防治法》并没有追究其责任，从某种程度上纵容了污染的发生。此外在与此相关的条文中也未明确燃油中的有害物质的范围。
（三）行政处罚设置不当，违法成本太低
对在建项目违反《大气污染防治法》的法律责任方面，《大气污染防治法》并未对建设项目是否造成污染以及污染后果大小予以区分，并给予不同的处罚，这有违处罚法定原则。在缺乏未经验收而投入生产、使用者的责任方面。未经验收而投入生产、使用者其责任远大于未经环评而建设者，而《大气污染防治法》中缺乏违规者的责任。对违反《大气污染防治法》开采煤矿的法律责任方面。《大气污染防治法》规定“开采含放射性和砷等有毒有害物质超过规定标准的煤炭的，由县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。”这对违法者而言明显过轻，不足以达到阻止其违法的目的。对未采取有效扬尘防治措施，致使大气环境受到污染的法律责任方面。《大气污染防治法》规定违反第四十三条第二款规定……处二万元以下罚款；对逾期仍未达到当地环境环保规定要求的，可以责令其停工整顿。前款规定的对……指定的有关主管部门决定”。但目前社会经济快速发展，城市规模不断扩大，在此过程中出现的施工工地和道路扬尘污染现象严重、屡禁不止，且由于近年执法体制改革等问题，对施工扬尘污染违法行为进行处罚的主管部门发生变化，在执法过程中协调工作过多、时效性较差。
（四）针对大气污染的环境行政罚款上限过低，处罚力度不足
由于法定罚款上限低，不足以制裁、震慑和遏制环境违法行为，致使许多企业宁愿选择违法排污并缴纳罚款，导致恶意偷排、故意不正常运转污染防治设施、长期超标排放等持续性环境违法行为大量存在，严重损害了环境法律应有的威严。
（五）限期治理制度本身存有问题且难以得到有效实施
《大气污染防治法》规定限期治理的决定权限和违反限期治理要求的行政处罚由国务院规定。但国务院仍未有限期治理的规定，造成执法中无法可依的局面。而且限期治理期间仍存在排污现象，不利于防治污染。
我们认为应当增加和修改相关法律责任的规定：
1、对实施制造、销售或进口不符合国家制定的产品质量标准锅炉的单位给予没收违法所得或处违法所得数倍罚款的处罚。法条可修改为“国务院有关主管部门应当根据国家规定的锅炉大气污染物排放标准，在锅炉产品质量标准中规定相应的要求；达不到规定要求的锅炉不得制造、销售、使用或者进口。”在法律责任一章增加一条规定“违反国务院有关主管部门的规定，制造、销售、使用或者进口达不到规定要求锅炉的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为或者限期改正，可以处五万元以下罚款。”
2、对未建设配套脱硫、除尘设置或采取其他控制二氧化硫排放、除尘措施火电厂的，给予停产整顿、处以罚款的处罚。法条可修改为“新建、扩建排放二氧化硫的火电厂和其他大中型企业，超过规定的污染物排放标准或者总量控制指标的，必须建设配套脱硫、除尘装置或者采取其他控制二氧化硫排放、除尘的措施。在酸雨控制区和二氧化硫污染控制区内，属于已建企业超过规定的污染物排放标准排放大气污染物的，依照本法第四十八条的规定限期治理。企业应当对燃料燃烧过程中产生的氮氧化物采取控制措施。氮氧化物的排放标准由国务院环境保护行政主管部门制定。”同时在法律责任一章五十六条增加一款规定“未建设配套脱硫、除尘装置或者采取其他控制二氧化硫排放、除尘的措施，新建、扩建排放二氧化硫的火电厂和其他大中型企业，超过规定的污染物排放标准或者总量控制指标的”。
3、增加使用者的责任。修改第三十二条为“任何单位和个人不得制造、销售、使用或者进口污染物排放超过规定排放标准的机动车船。”同时修改第五十三条为“违反本法第三十二条规定，制造、销售或者进口超过污染物排放标准的机动车船的，由依法行使监督管理权的部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以下的罚款；对使用者处五百元以下罚款，并责令其限期改正。对无法达到规定的污染物排放标准的机动车船，没收销毁。”；将车用燃油添加剂和清净剂列为监管的对象，实行登记核准制度，未经登记的不得销售和使用。第三十四条修改为“国家鼓励和支持生产、使用优质燃料油，采取措施减少燃料油中有害物质对大气环境的污染。国家对车用燃油添加剂和清净剂实行登记核准制度，未经登记的不得销售和使用。单位和个人应当按照国务院规定的期限，停止生产、进口、销售、使用不符合规定标准的车用燃油及其清净剂。”同时修改第五十四条为“违反本法第三十四条第二款规定，未按照国务院规定的期限停止生产、进口或者销售不符合规定标准的车用燃油及其清净剂，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门或者其他依法行使监督管理权的部门责令停止违法行为，没收所生产、进口、销售的不符合规定标准的车用燃油及其清净剂和违法所得。对使用者处二百元以下罚款。”
4、完善相应法律责任。根据建设项目是否造成污染以及污染的程度给予不同程度的处罚。第四十七条修改为“违反本法第十一条规定，建设项目的大气污染防治设施没有建成、未经验收或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理的规定的要求，投入生产或者使用的，由审批该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，对尚未造成大气污染的可以并处二万元以下罚款，已造成污染的处二万元以上十万元以下罚款。”；增加行政罚款或没收其销售收入的处罚规定。修改第五十条为“违反本法第二十四条第三款规定，开采含放射性和砷等有毒有害物质超过规定标准的煤炭的，由县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令关闭，并由县级以上人民政府环境保护行政机关没收其违法所得或给予罚款。”；提高扬尘污染违法成本。一是提高处罚额度；二是不仅进行处罚，还应将其处罚记录纳入建设部门中对施工单位的考核体系中，将其作为施工单位进行招投标的评判标准；五十八条可修改为“违反本法第四十三条第二款规定，在城市市区进行建设施工或者从事其他产生扬尘污染的活动，未采取有效扬尘防治措施，致使大气环境受到污染的，限期改正，处十万元以下罚款，处罚记录纳入施工单位的考核体系中，多次受罚取消施工单位招投标资格；对逾期仍未达到当地环境保护规定要求的，可以责令其停工整顿。前款规定的对因建设施工造成扬尘污染的处罚，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门决定；对其他造成扬尘污染的处罚，由县级以上地方人民政府指定的有关主管部门决定。”
5、引入实行按日计罚，以有效遏制常见持续性环境违法行为，在不增加环境行政罚款上限和处罚自由裁量权的同时，可以通过累积计罚，成倍地提高了罚款上限，实质上加大了处罚力度。明确连续违法的基本含义，对于连续性违法行为每持续一天或者其违法行为每重复发生一次，均视为一个单独违法行为，并规定对其实施按日或按次连续处罚。
6、下放限期治理权，增加限期治理期间的规定。修改四十八法条为“违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。限期治理的决定权限和违反限期治理要求的行政处罚由国务院或其委托的国家环境保护行政主管部门规定。在限期治理期间，排放污染物超过国家或地方排放标准的，计算污染总天数，一日可处罚款一万元。”
【作者简介】张式军，男，山东青岛人，法学博士，博士后，山东大学法学院副教授，主要从事环境资源法学研究；曹甜，男，山东潍坊人，山东大学法学院2007级环境法专业硕士研究生。